L’art. 8 della legge n. 24 del 2017 ha imposto al danneggiato che intenda far valere una responsabilità medico-sanitaria l’onere di introdurre, in via alternativa alla mediazione obbligatoria ex lege, ex art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, il procedimento di accertamento tecnico preventivo, di cui all’articolo 696 bis c.p.c., configurandolo, unitamente alla mediazione, come condizione di procedibilità della domanda.
L’intenzione del legislatore, con la richiamata disposizione, è favorire la composizione della lite prima dell’inizio del giudizio di merito ed, in mancanza, preparare la base istruttoria del giudizio di merito, dato che, in tal caso, la parte avrà l’onere di darvi impulso nelle forme di cui agli artt. 702 bis ss. c.p.c., o in quella della citazione, in ragione della supposta sufficienza dell’istruzione, data la possibilità di acquisire al giudizio l’elaborato peritale preventivamente redatto.
L’istituto della consulenza tecnica preventiva ha, in via sussidiaria, anche la finalità di istruzione preventiva dell’eventuale giudizio a cognizione piena volto all’accertamento della responsabilità contrattuale o extracontrattuale del resistente, per cui il giudizio di ammissibilità della domanda giudiziale passa anche per la verifica della sussistenza del fumus boni iuris, e quindi, della probabile fondatezza delle ragioni del ricorrente, da far valere in un eventuale giudizio di merito.
Sarebbe estremamente riduttiva un’interpretazione della portata dell’istituto che ne limitasse l’ammissibilità ai soli casi in cui tra le parti non vi siano contestazioni in merito all’an della pretesa e si controverta esclusivamente in merito al quantum dell’importo dovuto a titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale.
E’, infatti, lo stesso articolo 696-bis c.p.c., a prevedere testualmente che la verifica demandata al consulente possa essere estesa, oltre che alla determinazione dei crediti, anche all’accertamento della loro esistenza e ciò, ovviamente, nei casi in cui detto accertamento presupponga indagini non limitate a mere valutazioni giuridiche, ma che richiedano anche valutazioni di natura tecnica per le quali il giudice necessita dell’ausilio di un esperto (Trib. Mantova, 26-03-2010) e cioè che l’accertamento abbia ad oggetto circostanze che, in sede di processo di cognizione, costituirebbero oggetto di consulenza tecnica, acquisita la quale appare assai probabile che esse si concilieranno, non residuando, con valutazioni da compiersi in concreto ed “ex ante”, altre questioni controverse (Trib. Milano Sez. X, 23-01-2007, Trib. Barcellona Pozzo di Gotto, 03-03-2009).
Infine, nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno da attività medico — chirurgica, l’attore deve provare l’esistenza del contratto (o il contatto sociale) ed allegare, l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e l’inadempimento cd. “qualificato” del debitore, astrattamente idoneo a provocare (quale causa o concausa efficiente) il danno lamentato, anch’ esso oggetto dello specifico onere deduttivo e probatorio (cfr. in tali termini Tribunale di Napoli, Ottava Sezione Civile, ordinanza dell’11.11.2017; Tribunale di Foggia, Sezione Seconda Civile, ordinanza del 25.9.2018).
